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Procedura di infrazione contro l'Italia per mancata conformità alle direttive del 2014 sugli appalti pubblici.

La Commissione Europea apre una procedura d’infrazione contro l’Italia per la mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici, individuando diversi punti di contrasto tra alcune disposizioni contenute nel Codice degli Appalti e le direttive 23, 24 e 25 del 2014. Lo Stato italiano avrà due mesi di tempo per formulare le proprie osservazioni ed evitare così la procedura di infrazione. Diversi sono gli istituti la cui disciplina interna sembra essersi discostata dalle disposizione dell'Unione Europea, in particolare quello del subappalto e quello dell'avvalimento. Con riferimento al subappalto, la prima disposizione del diritto nazionale ad essere contestata dalla Commissione è quella che fissa un limite obbligatorio all’importo del contratto di lavori, servizi e forniture che l’appaltatore può affidare a terzi, corrispondente al 30 % dell’importo complessivo del contratto medesimo (art. 105, commi 2 e 5 del D.lgs. 50/2016). La Commissione ha rilevato infatti la mancanza della previsione di tale limite nelle direttive, andando quindi ad ostacolare, anziché facilitare, la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, che dovrebbe compiersi proprio attraverso l'utilizzo del subappalto. Altra disposizione che sembra essere in contrasto con la normativa europea è quella riguardante l’obbligo di indicazione, in sede di offerta, della terna dei subappaltatori. Tale disposizione si pone in contrasto con le direttive europee sia perchè l’art. 105, comma 6 del D.lgs. 50 del 2016, impone agli offerenti l'obbligo di indicare tre subappaltatori anche qualora ne occorrano meno, sia perché tale obbligo opera anche nel caso in cui le imprese non intendano fare ricorso al subappaltatore. Per ultimo, anche la previsione contenuta nell'art. 105, comma 19 del D.lgs. 50 del 2016, secondo cui l'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto e che comporta quindi un divieto generale per i subappaltatori di ricorrere a loro volta ad altri soggetti, non viene contemplata dalla normativa europea dei contratti pubblici e perciò viene ritenuta in contrasto con i principi di proporzionalità e parità di trattamento. Per quanto riguarda l’istituto dell'avvalimento, viene invece rilevata l'incompatibilità fra la previsione contenuta nell’art. 89, comma 6 del D. lgs. 50 del 2016, che impedisce all’impresa ausiliaria di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto e le direttive europee che al contrario non contemplano tale limitazione. Anche il successivo comma 7 non sembra essere conforme alla normativa europea nella parte in cui esclude che l’offerente e l’impresa ausiliaria possano entrambi partecipare alla gara nell’ambito della quale l’operatore economico intenda avvalersi delle capacità messe a disposizione dall’ausiliaria stessa, pena la sanzione dell’esclusione. Tali divieti infatti precluderebbero agli operatori economici di poter dimostrare che il fatto di essere collegati ad altri partecipanti alla gara non abbia influito sul loro comportamento, né sulla capacità di rispettare gli obblighi contrattuali. Per ultimo sembra contrastare con gli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione Europea anche l’art. 89, comma 11 che non consente agli operatori economici di avvalersi delle capacità di altri soggetti qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere che richiedano lavori di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, andando in questo modo ad impedire l'utilizzo dell’avvalimento in relazione all’intero appalto. Al contrario invece, le direttive pongono un limite molto più ristretto all’avvalimento, prevedendo che le stazioni appaltanti possano escluderlo solamente rispetto a determinati. compiti essenziali che devono essere svolti direttamente. 

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